老员工如何说开就开?

刘某,生于1960年,自1995年入职于河北某水泥厂从事厂区卫生清洁工作,其在职期间该单位并未其办理过社会保险,亦一直没有签订劳动合同.在2007年12月25日(《劳动合同法》实施前五天),该单位突然书面通知刘某办理离职手续,理由为年纪较大,不宜承担重体力工作.同时,要求在当天签离职协议领取所得工资、代通知金、经济补偿金(12个月工资).面对工厂的强硬手段,刘某只能被迫离开.

　　离开单位后的一月后,刘某就向该单位所在地的劳动仲裁委员会提出了劳动争议,刘某认为工厂违法与其解除劳动关系,要求二倍工作年限经济补偿金,并补交多年的社会保险,同时做职业病鉴定.而厂方认为,双方是协商一致终止劳动关系，符合《中华人民共和国劳动法》第二十四条规定，不存在违法解除劳动关系的情况,同时由于刘某从事的清洁工作,不属于职业病鉴定范围.

　　争议:

　　1、工厂辞退刘某是否违法辞退?

　　2、本案中对于刘某的经济补偿是否合理?

　　3、刘某可否要求补交社会保险

　　4、因为在水泥厂厂区从事清洁工作,刘某是否可要求做职业病鉴定?

　　问:本案发生在《劳动合同法》即将实施的前一周,作为人力资源工作者的您,面对刘某和工厂的争议,您会站在哪一方,并阐述您的理由.

　　案例分析:

　　1、工厂以“年纪较大,不宜承担重体力工作”辞退刘某，属于违法辞退，根据劳动法第二十六条的规定，“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人。”本案中刘某是在被迫无奈的情况下,签订所谓的离职协议,因此不应认定为是双方协商解除劳动合同.厂方属于违法解除劳动合同.

　　2、根据《劳动法》及《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的相关规定,本案中厂方对刘某12个月的经济补偿金是合法的.

　　3、根据《劳动法》第一百条的规定：“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳，逾期不缴的，可以加收滞纳金。”刘某可以要求补交至建立劳动关系之日起社保金额。以北京为例,按《北京市劳动局关于实施<北京市企业城镇劳动者养老保险规定>有关问题的处理办法》（京劳险发[1998]69号）规定补缴间断期间基本养老保险费的，由被保险人工作过的原单位向劳动保障行政部门提出申请，并提交被保险人在该单位工作期间的有效证明及在该单位工作期间历年的原始工资收入凭证，以此作为补缴基本养老保险费的基数（无法提供有效工资收入凭证的，以相应缴费年度上一年本市职工平均工资为基数），经核准后可以补缴基本养老保险费。基本养老保险费由单位与被保险人按《规定》的标准分别补缴，同时加收按照个人帐户记帐利率计算的利息，并按国务院《社会保险费征缴暂行条例》的规定对单位按日加收2‰滞纳金。其中，发生在1999年1月22日以前的欠缴额，自1999年1月22日起加收滞纳金；发生在1999年1月22日以后的欠缴额，按实际欠缴时间加收滞纳金。

　　4、由于刘某在水泥厂厂区从事清洁工作,对于要求的职业病鉴定要求,厂方在刘某离职前对其必须进行健康检查,如果异常现象,对于刘某的要求可以予以拒绝.

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