劳动者兼职违约陷阱

　2011年11月，家人去世，小圆(化名)因此也主动停止了兼职。但单位知道小圆兼职的情况后，以“违约”为由将其开除，理由是小圆违反了合同书约定不得从事第二职业的规定。小圆对此表示不满，之后向当地法院起诉了公司。近日，法院作出一审判决，判处原告小圆败诉。

　　[案情回顾]

　　女工兼职被开除求赔偿

　　2001年5月，小圆应聘进入S制药有限公司，成为一名针剂车间灯检岗位员工。老公也在同一公司上班，全家月收入共3000元左右。

　　2011年，小圆的爸爸和爷爷同时患病，经常入院治疗。于是，小圆托人介绍，找到S公司附近的J有限公司做夜间兼职。每天下班后，小圆稍事休息，晚8点准时前往J公司上班，次日凌晨结束工作，睡上几个钟头，再换上工作服上白班。小圆知道，合同上规定了不得从事第二职业，但她觉得“亲人急需用钱，只能用这种方式去帮他们，尽孝道”。这样的日子持续了3个月，2011年11月，小圆的爷爷去世。当月26日，小圆从J公司辞职。翌日下午，S公司得知小圆兼职的情况后，当天就作出了与其解除劳动合同的决定。

　　小圆觉得很冤枉，自己并没有耽误在S公司的正常工作，凭什么开除自己呢？

　　[法院审理]

　　孝道与违约如何抉择

　　法庭上，小圆诉称：自己工作期间认真负责，任劳任怨。2011年，因长辈病重、小孩开支等多种原因，不得已选择多打一份工，多挣一份钱来养家糊口。该行为的动机是人伦善意，应当给予肯定。

　　面对起诉，S公司辩称：原告(小圆)从事第二职业，具有双重劳动关系，严重违反被告(S公司)规章制度及《劳动合同法》，被告依法解除原告劳动合同，事实清楚，证据确凿，无不当之处。

　　法院经审理查明：2009年1月1日，被告与原告签订了书面的劳动合同，该合同第五条第一项约定：“合同期限从2009年1月1日起至2013年12月31日止”；第二十八条约定：“员工有如下违反公司规章制度的行为属严重违反规章制度行为，甲方有权随时解除劳动合同。……(四)影响生产、经营秩序及侵害公司利益的行为：1.在外从事第二职业或其他非法经营活动……”在被告制定的《员工手册》中的有关“岗位纪律”规定：“未经批准，不得从事第二职业。”

　　法院经审理后裁定：原、被告双方签订的劳动合同合法有效，原告与被告的劳动关系自2001年5月7日起建立。法院对原告请求确认双方签订的劳动合同约定的“禁止劳动者从事第二职业”的内容无效的诉讼请求不予支持，并驳回小圆的其他诉讼请求。

[律师指点]

　　单位直接开除兼职员工受争议

　　《劳动合同法》第39条第4款规定：劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以解除劳动合同。

　　因此，律师认为，根据该条规定，符合下列情形之一的，用人单位可以单方面解除劳动合同：1.劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响的。需要注意的是，必须是给用人单位造成“严重”影响的，如果影响轻微，用人单位不能以此为由与劳动者解除合同。2.劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，经用人单位提出，拒不改正的。这种情况下即使没有影响完成本单位的工作任务，但是如果用人单位要求劳动者改正，而劳动者拒不改正的，用人单位即可无需事先通知劳动者而解除劳动合同。而小圆的情形不符合上述条件。S公司并无证据证明小圆对完成工作任务造成严重影响，也没有提出过要小圆改正的要求。

　　律师认为，此案存在争议的核心点为：该禁止兼职的处罚措施为直接开除是否合法?假设即使企业与劳动者约定禁止兼职是合法的，那么企业可以设置处罚方式为扣工资、降级等，而绝对不能为直接解除劳动关系。

　　也有律师认为，这个合同的约定并无不妥之处，劳动者既然与用人单位签订了合同，就应该按照合同的约定办事，一旦违约，就要承担违约带来的相应后果。而劳动者如遇特殊情况，需要在业余时间受聘于本单位之外的其他工作并由此获取报酬的，应当按照有关规定，事先征求本单位的同意。

　　[特别提醒]

　　劳动者兼职要小心违约陷阱

　　兼职是指劳动者在某一时期内，同时受雇于两个以上用人单位而从事双重或者多重的有报酬的职业劳动。那么，兼职是否一定形成劳动关系，兼职是否与劳动关系存在必然的对应性呢?

　　据记者了解，兼职可以分为三类：一类为劳动者向用人单位提供不定时的技术或信息咨询服务，即顾问式服务：第二类为劳动者定时向用人单位提供非全日制劳动;第三类为劳动者向用人单位提供全日制的劳动，即劳动者因为特殊情形的出现，与原单位保留劳动关系，但是不再提供劳动，因此，有时间和精力为第三方用人单位提供全日制的劳动。

　　在这样的前提下，第一类情形中顾问式的兼职服务，建立的基础是服务而不是直接劳动力，在服务过程中劳动者存在自主性，不存在管理与被管理的关系，因此，这类兼职劳动者与用人单位之间缺乏建立劳动关系的基础。第二类兼职与第三类兼职中的劳动者与第二家用人单位都能从事实上形成劳动关系，但在实践中能否被认定为劳动关系还存在争议，即劳动关系是否具有唯一性。若劳动关系具有唯一性，那么尽管从劳动关系的特性来说，兼职可以形成劳动关系，也会因劳动关系的唯一性而不予认定。

　　因此，在记者的采访中，律师特别提醒广大劳动者：无论劳动关系的确立与履行，都应建立在合法合规的前提下。在我国的《劳动法》范畴内，一般只认可一名职工与一家企业建立的劳动关系。对于兼职工作的劳动者而言，一旦涉及到劳动争议，劳动者的权益不会得到充分保护；对于使用兼职人员的企业而言，一定要按规定与劳动者原单位及劳动者本人明确三方的劳动关系，不然就有承担连带责任的可能。

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