关于劳务派遣员工的劳动合同解除争议

案例：

   北京某劳务派遣公司欲向北京某建筑公司派遣一批劳务派遣工，该建筑公司主要从事房地产物业开发工作，提供的岗位为后勤保障部，主要处理办公用品的采购和后勤保障工作。该公司的营业执照显示经营范围为："建筑、设计、施工；自营或代理建筑材料销售；法律、行政法规、国务院决定禁止的，不得经营；法律、行政法规、国务院决定规定应经许可的，经审批机关批准并经工商行政管理机关登记注册后方可经营；法律、行政法规、国务院决定未规定许可的，自主选择经营项目开展经营活动。"

   小王于2010年1月入职该劳务派遣公司，现作为派遣员工于2013年1月1日被派至该建筑公司工作，工作不到一星期，小王觉得自己的岗位未同时满足临时性、替代性、辅助性的要求，不能采用劳务派遣的用工形式，并提前30天通知劳务派遣公司解除劳动关系。

   但劳务派遣公司和建筑公司认为自己并无违法行为，且小王不能通过提前30天的方式与公司解除劳动关系，因为《劳动合同法》第65条仅规定劳动者能依第36条、38条的规定提出解除。

   问题：

   1、如何判断小王的工作岗位是否具备临时性、辅助性和替代性？

   2、小王的工作是否应同时符合临时性、辅助性和替代性才能适用劳务派遣？

   3、小王是否能通过提前30天通知解除的方式解除劳动合同？

   1、如何判断小王的工作岗位是否具备临时性、辅助性和替代性？

   2012年12月28日全国人大常委会对《劳动合同法》中劳务派遣部分予以修改，其中《全国人民代表大会常务委员会关于修改<中华人民共和国劳动合同法>的决定》第3条的规定："劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。"虽然该修改决定于2013年7月1日实施，但对劳务派遣公司的影响无疑是巨大的，依据该规定，临时性和替代性工作岗位已经规定的比较明确，不在赘述，主要谈一下辅助性工作岗位的确定。

   相对于劳务派遣的临时性和替代性，界定辅助性工作岗位稍微难些，其中主营业务岗位和非主营工作岗位的确定带有比较大的主观性。那么如何确定工作岗位的辅助性呢？首先，需要判断该公司的主营业务岗位，其次，确定为主营业务岗位提供服务的主营业务以外的工作岗位。一般来说，从一个公司的名称，我们就能判断出该公司大致经营哪些产品或提供哪些服务，但要知道该用工单位的主营业务一般可以通过查询该用工单位所登记的经营范围来判断，比如案例中的建筑企业，其营业执照写明经营范围为：建筑、设计、施工；自营或代理建筑材料销售。故建筑企业的施工人员、建材销售人员等均可以归类为主营业务岗位，而除此之外的为主营业务岗位提供服务的岗位则可以认定为辅助性工作岗位。

   当然，辅助性工作岗位也不具有固定性，可能有些岗位在甲企业为主营工作岗位，但在乙企业可能就为辅助性工作岗位。但有时一些工作岗位依照一般的常识就能知晓，比如像用工单位的清洁工、保安一般都是属于辅助性工作岗位，公司高管则不属于辅助性工作岗位。

   2、小王的工作是否应同时符合临时性、辅助性和替代性才能适用劳务派遣？

   修改前的《劳动合同法》第66条规定："劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。"从该条文来看，临时性与辅助性之间使用的是顿号、与替代性之间使用的是或者，这样很容易给人造成误解，劳务派遣岗位是需要三个条件同时满足，还是仅需满足一个条件即可。实践中也确实造成了很多的误解，虽然新法对劳务派遣做了修改，但仍然存在同样的问题。在2012年12月28日下午，全国人大常委会召开新闻发布会并对《劳动合同法》修改的相关问题回答了记者的提问，其中《工人日报》的记者向全国人大常委会法工委副主任阚珂提问劳动合同法中关于劳务派遣的问题，阚珂解释道："有的常委委员问我临时性、辅助性、替代性是同时具备，还是只具备"一性"就可以采用劳务派遣的方式，在这里我说一下，只要具备"一性"就可以。"虽然从法理角度看，全国人大常委会法工委副主任阚珂对新闻记者所做的回答不具备法律效力，不是法学上的正式解释。但他的回答至少也代表了立法机关看法，劳务派遣只要具备临时性、辅助性或替代性其中的一性即可，无需"三性"都具备。

   3、小王是否能通过提前30天通知解除的方式解除劳动合同？

   这里涉及到一个被派遣员工的辞职权的问题，根据《劳动合同法》的规定，作为一般的劳动关系，劳动者可以在三种情形下单方面解除劳动合同：一是与用人单位协商一致解除劳动合同的情形（《劳动合同法》第36条）；二是劳动者提前30天书面通知用人单位解除劳动合同的情形，试用期内则只需提前3天（《劳动合同法》第37条）；三是劳动者可以依据《劳动合同法》第38条解除劳动合同。

   作为一个特殊的用工形式，劳务派遣制度中对于被派遣员工的解除劳动合同的权利也做了规定，《劳动合同法》第65条第1款规定：被派遣劳动者可以依照本法第36条、第38条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。这里规定的两种情形与上述的第一种和第三种情形相吻合，但缺少上述所说的第二种情形，那么被派遣员工能否依据《劳动合同法》第37条的规定，只需提前30天书面通知便可解除劳动合同？笔者认为，被派遣员工仍是具有《劳动合同法》第37条所规定的解除权，因为《劳动合同法》第36条、第37条、第38条规定的是劳动者解除劳动合同的情形，属于一般性的规定，适用于所有的劳动关系，而《劳动合同法》第65条第1款的规定则是对于被派遣员工解除劳动合同权利的规定，应属于特别规定，按照特别法优于一般法的原则，看似被派遣员工的解除劳动合同权只能依据《劳动合同法》第65条第1款的规定，但实际上《劳动合同法》第65条第1款所规定的内容只是《劳动合同法》第36条、第38条的重复，并没有改变《劳动合同法》第36条、第38条的规定，因此，应当理解为《劳动合同法》第65条第1款特意强调了被派遣员工在这种情况下的劳动合同解除权，而没有改变劳动者解除劳动合同的一般权利，在劳务派遣专章中没有明确排除被派遣员工可以依据《劳动合同法》第37条的规定解除劳动合同的情况下，应当不能剥夺被派遣员工依据《劳动合同法》第37条的规定解除劳动合同的权利。因此，本案中小王仍能依据《劳动合同法》第37条的规定提出解除劳动关系。

   附件

   全国人大常委会法工委副主任阚珂就《劳动合同法》修改答工人日报记者问

   修改劳动合同法 细化同工同酬规定

   12月28日电 十一届全国人大常委会第三十次会议今日表决通过修订后的劳动合同法，会议闭幕后，全国人大常委会办公厅召开新闻发布会，全国人大常委会法工委副主任在会上阚珂指出，此次劳动合同法修改进一步细化了同工同酬规定，明确被派遣劳动者与用工单位同类岗位的劳动者适用相同的劳动报酬分配办法，并进一步明确了“三性”岗位的具体含义。

   工人日报记者：

   劳动合同法修改决定加大了对劳动者权益的保护，强调“同工同酬”，并对“临时性、辅助性、替代性”作了进一步明确，但有人认为在实际操作中存在难度，难以执行，如派遣单位和用工单位可以利用“临时性”的规定，用多个短期合同进行规避。请问立法部门对此有何评论？

   阚珂：

   我从三个方面来回答。第一，首先要明确劳务派遣这种用工形式的本意是什么。劳务派遣用工形式的本意，就是满足用工单位临时或短期的用工需求。在我国，比如北方冬季供暖等季节性生产经营，商品零售企业销售旺季或促销活动，生产企业临时性订单大量增加等情形下，需要临时聘用生产、销售人员。采用劳务派遣用工形式可以利用劳务派遣单位储备劳动力资源多、劳动力信息灵通的优势，在较短时间内招聘到符合要求的人员以满足需求。劳务派遣在促进劳动者就业、满足用人单位弹性用工需求等方面发挥积极作用。此次修改，就是要使劳务派遣回归其作为劳动用工补充形式的定位，把派遣用工数量控制在合理范围内，积极引导企业直接用工，切实落实和维护劳动者的合法权益，促进劳动关系和社会和谐稳定。

   阚珂：

   第二，在实际工作中怎样把握劳务派遣只能在临时性、辅助性或者替代性工作岗位实施。劳动合同法规定被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利，劳务派遣一般在“三性”岗位上实施，立法初衷就是要严格规范劳务派遣。此次修改进一步细化了同工同酬规定，明确被派遣劳动者与用工单位同类岗位的劳动者适用相同的劳动报酬分配办法，并进一步明确了“三性”岗位的具体含义。在“三性”中，“临时性”、“替代性”应该说还是比较明确的，“临时性”有6个月的限制，“替代性”中脱产学习、休假等情况也都是有期限的，如有关法律法规明确规定了职工探亲假以及女职工休产假的时间。“辅助性”岗位在不同行业、不同单位差别很大，在实际操作中确实有一定难度。考虑到这一情况，为了防止滥用劳务派遣，规定对劳务派遣用工数量实行比例控制，任何企业都不能随意扩大劳务派遣用工的使用范围和比例，使企业的绝大多数职工是劳动合同制职工。我们在修改劳动合同法的过程中，有的常委委员问我临时性、辅助性、替代性是同时具备，还是只具备“一性”就可以采用劳务派遣的方式，在这里我说一下，只要具备“一性”就可以。本次修法的价值取向，就是要切实保障和维护广大被派遣劳动者的合法权益。具体说，一是进一步规范劳务派遣单位经营劳务派遣业务；二是从法律制度上保障被派遣劳动者同工同酬的权利得以落实；三是把劳务派遣用工控制在合理范围内，不能让它成为劳动用工的主渠道；四是加大对劳务派遣用工违法行为的处罚力度。

   阚珂：

   第三，要加强对劳务派遣用工的监督检查。为确保这个修改决定的有效实施，国务院及其有关部门要抓紧制定或者修改相应的配套法规，做好修改决定实施的各项准备工作；各级劳动行政部门要把好经营劳务派遣业务的“入口关”，规范劳务派遣单位的设立，加强对劳务派遣单位、用工单位在劳务派遣用工范围、比例、同工同酬待遇落实情况等方面的执法监督力度，比如，对记者朋友提到的将一个长期合同分解为多个短期合同规避法律规定的情况，要通过建立具体制度和加强日常监督检查，做到及时发现，依法查处；各级工会应继续做好维护广大劳动者合法权益的工作。要通过各方面的共同努力，切实维护好被派遣劳动者的合法权益。

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