职工能同时索要代通知金与赔偿金吗

 　2010年2月23日，李某进入某汽配有限公司工作，双方签订的最近一份劳动合同期限为2012年5月26日至2013年5月25日。2013年5月6日，汽配公司以李某自2013年4月28日起未按照公司要求前往分公司厂区工作构成旷工，严重违反规章制度为由解除了其劳动合同，并向李某邮寄了解除劳动合同通知。5月15日，李某申请劳动仲裁，要求汽配公司支付违法解除劳动合同的赔偿金29740元及未提前1个月通知解除劳动合同的代通知金。

　　仲裁委审理后认为，汽配公司无证据证明已经通知李某于2013年4月28日起至分公司厂区工作，而李某本人一直都在原工作地点上班，李某未至分公司厂区工作的行为不属于旷工，公司以此解除劳动合同缺乏依据，根据《劳动合同法》的规定，用人单位违法解除或者终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同的，用人单位应当依照法律规定的经济补偿标准的2倍向劳动者支付赔偿金，因此，汽配公司应当向李某支付赔偿金。《劳动合同法》第40条对用人单位应当支付代通知金的情形作了明确规定，只有符合法定情形，用人单位才有相应的支付义务。汽配公司违法解除劳动合同的行为不符合支付代通知金的条件，因此，李某要求汽配公司支付代通知金的仲裁请求缺乏依据，不予支持。

　　本案的争议焦点在于，劳动者认为用人单位违法解除劳动合同，能否同时主张代通知金与赔偿金？　

　　《劳动合同法》第40条规定，有下列情形之一的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。可见，只有在以上三种情况下，用人单位依法解除劳动合同的，如果没有提前1个月书面通知劳动者，应当选择额外支付劳动者1个月工资来替代提前1个月通知解除劳动合同的法定程序。除《劳动合同法》第40条以外，用人单位以其他理由解除劳动合同，如协商解除以劳动者严重违纪解除、劳动合同终止等，均不需支付代通知金。

　　因用人单位合法解除劳动合同和违法解除劳动合同产生的法律后果并不相同，劳动者不能既主张合法解除劳动合同的权益，又同时主张违法解除劳动合同的权益。本案中，劳动者基于用人单位违法解除劳动合同的事实主张代通知金，自然不具有法律依据，无法得到支持。不过，在用人单位依据《劳动合同法》第40条规定的程序条件和实体条件解除劳动合同时，劳动者可以同时主张经济补偿和代通知金，因为它们都是基于合法解除劳动合同而产生的。

　　司法实践中，经常出现一些劳动者既主张经济补偿，又同时主张赔偿金的仲裁请求，这样相互矛盾的仲裁请求必然有其中之一无法得到支持。对此，《劳动合同法实施条例》第25条也规定，用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第87条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。

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