试用期约定违法应赔偿劳动者双倍工资

甲于2009年1月入职A公司，工作岗位为招聘专员，并签订劳动合同，书面约定：试用期为3个月，劳动合同期限3年，自2009年1月1日起至2011年12月31日，后双方于2009年11月15日协商解除劳动合同关系。

　　后甲于2011年3月15日再次入职A公司，工作岗位为高级招聘专员，并签订劳动合同，书面约定：试用期为3个月，劳动合同期限为3年，自2011年3月15日至2014年3月15日止；每月工资7000元。后双方于2011年10月31日以协商方式解除劳动合同关系并支付了经济补偿金。甲向劳动仲裁委申请仲裁，要求A公司支付双方于第二次劳动合同中约定的试用期的赔偿金，即21000元。

　　【案情分析】

　　本案争议焦点为第二次试用期约定是否违法并支付双倍工资的赔偿金。

　　《劳动合同法》第十九条第2款规定了“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。”本案中，双方主体均分别符合“同一用人单位”、“同一劳动者”的要求，但是试用期约定发生于2次不同的劳动关系中，是否违反上述法律强制性规定呢？双方律师就此各自陈述了不同观点。

　　用人单位代理律师认为，本案第二次约定试用期不违反法律强制性规定，主要理由如下：

　　首先，劳动合同法中所设定的试用期制度的立法目的是给予用人单位与劳动者一个可以相互了解、彼此适应并任何一方均可以较低成本解除劳动关系的合理期限，以求在双方了解知悉等基础上建立长期稳定之劳动关系，并提高劳动生产率等。本案中，原告先后与被告建立二次劳动关系，且，原告第一次离职后的劳动技能等可能与被告第二次招聘时的劳动素质等要求出现差距，故，不同劳动关系期限内的试用期约定与前述立法宗旨不相矛盾。

　　其次，《劳动合同法》是调整劳动合同签订(入职)、履行和变更(在职)、解除或终止(离职)等同一劳动关系存续期间的相关法律关系的，但不包括劳动合同的第一次解除与第二次建立之间的关联性，故《劳动合同法》第十九条第2款不适用于不同劳动关系存续期的情形。

　　再者，劳动者与用人单位在第一次劳动关系解除至第二次劳动关系建立前的期间，劳动者或因自身进修能力提高、或因其他工作经历、或其他原因导致自身劳动技术、工作能力、知识、品行等的改变；同样的，用人单位在此期间亦可能因为业务、管理、技术等方面的改变而改变其用人或岗位要求，故当劳动者与用人单位再次建立劳动关系时，双方仍需试用期来彼此了解和知悉，此与试用期制度设立的立法目的相符。

　　最后，若法律剥夺了劳动者和用人单位在不同劳动关系存续期间再次约定试用期的权利，则此与劳动者的平等就业权和用人单位的平等用工权相悖，即：与其他入职原用人单位的劳动者相比，劳动者再次入职则丧失了试用期内提前3日即可解除劳动合同的权利；而与其他欲录用该劳动者的用人单位相比，原用人单位则丧失了可以约定试用期的平等用工权利。

　　劳动者代理人认为从劳动合同法倾斜保护劳动者利益的立法原则出发，只要满足“同一用人单位”和“同一劳动者，但约定试用期次数超过1次，则构成违法，用人单位就必须承担违法责任。

　　劳动仲裁委及一审法院的支持了劳动者代理人的观点，认为甲与A公司第二次约定试用期系违反《劳动合同法》第十九条第2款强制性规定，构成违法依法应当按《劳动合同法》第八十三条规定支付赔偿金21000元。

　　【律师提醒】

　　《劳动合同法》关于试用期的规定仅有两个条款，即第19条和第83条，内容少，再加上很多用人单位认为新员工一般劳资纠纷较少等原因，经常在试用期处理方面违反法律强制性规定。日常经常出现的试用期违法情形主要包括:(1)约定的试用期超过法定标准，(2)试用期满后，用人单位以不合格为由延长试用期，(3)升职时约定试用期，(4)再次入职约定试用期(如上述案例)，(5)签订一份试用期合同，转正后再签所谓的正式劳动合同。

　　根据《劳动合同法》第十九条第1款规定，试用期期限长短是与劳动合同期限挂钩的，一旦超过法定最长试用期期限，则不仅超过的期限的试用期约定无效，劳动者可依据《劳动合同法》第八十三条要求用人单位支付该期限内的赔偿(以相应期间的工资为标准)。

　　上述第(2)、(3)种情形，均违背了《劳动合同法》第十九条第2款规定的“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”，那么，依据《劳动合同法》第八十三条，延长部分的试用期或升职时约定的试用期约定无效，劳动者可要求用人单位该期限内的赔偿(以相应期间的工资为标准)。

　　第(4)种情形是否构成违法，虽理论上存在争议，但鉴于目前司法判例结果，建议用人单位慎重处理，详细意见在案情分析已说明，故不再赘述。

　　法律上并无试用期劳动合同和正式劳动合同之分，单纯约定试用期的劳动合同，其试用期约定不成立，即视为未约定试用期，而是一份劳动期限为相当于试用期合同约定试用期期限的劳动合同。试用期合同亦违反《劳动合同法》第十九条第4款规定，用人单位应承担《劳动合同法》第八十三条规定的法律后果，即支付该试用期期限内的赔偿(以相应期间的工资为标准)。

　　【法律链接】

　　《劳动合同法》

　　第十九条　劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

　　同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

　　以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。

　　试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

　　第八十三条　用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

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