末位淘汰是否符合法律规定

【裁判要旨】

用人单位在没有证据证明劳动者具有《劳动合同法》第三十九条和第四十条规定的情形的前提下，以“末位淘汰”方式解除与劳动者的劳动关系，不符合法律规定。

【案情】

黄某于2006年2月入职某小学担任教师，2009年4月某小学以调整教学班级为由在全校教师中进行考核，黄某与其他8名教师在考核成绩中排名靠后。某小学于2009年7月以“末位淘汰”为由解除了与包括黄某在内的8名教师的劳动合同。黄某申请劳动仲裁，要求某小学支付违法解除劳动关系的赔偿金。

【裁判结果】

案经深圳市中级人民法院二审裁判认定，某小学以“末位淘汰”的方式解除与黄某的劳动关系不符合法律规定，应支付违法解除劳动合同的赔偿金。

【评析】

本案的争议焦点在于用人单位以“末位淘汰”方式解除与劳动者的劳动关系是否符合法律规定。

用人单位为提高工作效率，有效利用劳动者的生产力，从而降低人力资源成本，获取利润的最大化，大多采取各种方式激发员工的积极性和主动性，奖优罚劣，而“末位淘汰”是较为常见的用人单位采取的激励举措之一。“末位淘汰”这一绩效管理发生由美国通用电子公司前CEO杰克韦尔奇首先提出。20世纪90年代转入我国，它在最大限度挖掘员工潜力方面有着积极的利益。这个制度的核心内容，就是企业让全体员工参与竞争，然后通过某种形式的考核或选拔后，对排名末位或靠后的予以淘汰。“末位淘汰”的措施在实践中确实也能够起到用人单位的上述目的。但劳动关系的维系不仅与劳动者及其家庭的生存权息息相关，而且也直接影响着整个社会的稳定，促进劳动关系的长期化是劳动立法的出发点和立足点。因此，在用人单位用工自主权与劳动者生存权之间，劳动立法在进行了利益平衡后，对用人单位劳动关系的解除权附加了一定的限制，规定用人单位解除劳动关系必须具有法定的理由。根据《劳动合同法》的规定，除法定情形外，用人单位不得随意解除与劳动者的劳动关系，否则要支付经济补偿金二倍的赔偿金。而用人单位采取“末位淘汰”方式决定与劳动者解除劳动关系是否符合法律规定，关键还要看该行为是否符合《劳动合同法》规定的用人单位可以解除劳动合同的条件。

《劳动合同法》第三十九条和第四十条规定了用人单位可以解除劳动合同的情形。第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的”。第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提起三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”在上述两个条文中，与“末位淘汰”相关的主要是《劳动合同法》第三十九条第（一）项和第四十条第（二）项。

用人单位要以“末位淘汰”方式解除与劳动者的劳动合同，必须证明劳动者符合上述法律的规定。第一，劳动者在试用期内的情况，如果劳动者在用人单位进行“末位淘汰”时仍处于试用期，用人单位应举证证明劳动者符合《劳动合同法》第三十九条第（一）项规定的条件。具体而言，用人单位必须提供三方面的证据：一是劳动者处于试用期内。该项事实一般可以通过双方的劳动合同、双方就试用期达成的协议或者用人单位关于试用期的规定等证据证明；二是用人单位的录用条件。用人单位必须提供招聘简章、职位要求等文件证明其该职位所需的各项条件，如学历、工作经验、技术技能等；三是劳动者不符合录用条件。用人单位必须提供证据证明劳动者的相关情况不符合其需要的职位要求。第二，劳动者已超过试用期的情况，如果劳动者在“末位淘汰”时已超过试用期，用人单位应举证证明劳动者符合《劳动合同法》第四十条第（二）项规定的情形，即劳动者不胜任本职工作、用人单位对劳动者进行了培训或进行了调岗以及劳动者在培训或调岗后仍然不胜任工作等三项事实。

现实中，用人单位以“末位淘汰”的方式解除与劳动者的劳动关系时，往往忽视了《劳动合同法》的规定，仅以劳动者在考核中排名靠后就解除劳动合同，但排名靠后的事实并不能证明劳动者不符合录用条件或不胜任工作，即“末位”与“不能胜任”是不同的概念，所有人胜任工作也存在排名末位的人员，所有人均不胜任工作，仍有排名首位的人员。在此情况下，用人单位提出解除劳动合同不符合法律规定，属于违法解除劳动合同，应当向劳动者支付赔偿金。

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