员工被拘留能否解除其合同？

老马同志：

　　我是单位的人事主管，现想咨询你一个问题。因为最近我单位有一员工参与赌博，结果被公安部门查处，实施了十天行政拘留，请问我们可以解除他的劳动合同吗？因为我看了一些案例，发现有的说不能解除，因为没有构成犯罪，而有的则认为单位的解除没有错。故想听听你的意见。读者王女士

　　王女士：

　　对违反《治安管理处罚法》的员工到底能不能解除合同，现实用工中确有不一致的看法。　　认为不能解除的理由是，从《劳动合同法》第39条的规定来看，只有被依法追究刑事责任的，用人单位才可以解除劳动合同，而员工赌博，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条规定，一般是拘留或罚款。所以既然是行政处罚而不是刑事处罚，那么根据原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第28条规定，用人单位在劳动者被限制人身自由期间，可与其暂时停止劳动合同的履行而不应解除。

　　认为能解除的理由是，不要说触犯治安管理处罚法，就是旷工等违纪都可以解除合同，更何况还被限制了人身自由，这期间的劳动合同显然无法履行，势必造成单位一定的损失。而且，行政拘留通常适用于严重违反治安管理但不构成犯罪，而警告、罚款处罚不足以惩戒的情况，至少要比违纪严重。若不能解除，就会造成同样连续十天不上班，旷工可以解除，但被行政拘留的反而要保护而不能解除，这从情理和逻辑上似乎也说不通。

　　还有第三种意见，认为只要制度有规定还是可以解除的。理由是根据《劳动合同法》第39条第2款规定，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。因此只要把劳动者被行政拘留列入严重违纪行为之一，企业就可以与其解除劳动合同。因为《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》中有规定，用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。

　　不过也有人对第三种意见提出质疑，认为虽然企业可以另行制定或约定相关事项，但前提是不能与法律条款相抵触，现在既然法律已经规定，只有被追究刑事责任的才能解除合同，故企业即使通过民主程序制定了这一条解除规定，也属无效。

　　道理都有，但在法律没有解决这个争议之前，我个人还是倾向于第三种做法。因为企业通过制度倡导遵纪守法的价值观，是有积极意义的，应加以肯定。（老马）

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