《劳务派遣暂行规定》还须不折不扣执行

　2014年3月1日，由人力资源和社会保障部颁布的《劳务派遣暂行规定》正式实施。为了进一步推进和促进该项规定在企业中施行，本刊特邀市总工会副主席茆荣华、上海财经大学法学院教授、中国劳动法学研究会副会长王全兴等专家学者发表观点。

　　切实维护劳务派遣工合法权益

　　上海市总工会副主席 茆荣华

　　劳务派遣作为补充用工形式，是市场经济条件下的一种灵活的用工方式，有其存在的合理性。但是，劳务派遣用工的无序化扩大，已对劳动用工市场秩序形成冲击和挑战，甚至影响社会公正和经济良性发展。2012年底，全国人大常委会通过了《劳动合同法（修正案）》，着重对劳务派遣用工制度作出规范，充分体现了党和国家对于构建规范有序、公正合理、互利共赢、和谐稳定的社会主义新型劳动关系的决心。今年3月1日正式实施的《劳务派遣暂行规定》（以下简称《暂行规定》），是贯彻落实《劳动合同法》的一项重要举措，《暂行规定》对劳务派遣用工比例、同工同酬、辅助性岗位界定等职工和企业特别关心的问题作出了明确规定。《暂行规定》颁布实施，对于进一步规范劳务派遣用工行为，维护劳务派遣工的合法权益，构建和谐劳动关系具有重要意义。

　　贯彻实施《暂行规定》，涉及企业劳动用工制度的转型和劳务派遣工切身利益的调整。各级工会要从维护工人阶级主体地位、巩固党的执政基础高度，从市场经济是法治经济的维度，充分认识《暂行规定》颁布实施的重要性和进一步完善劳动用工制度的紧迫性，积极推动《暂行规定》的贯彻实施，协助政府相关部门将劳务派遣工的合法权益落到实处。

　　一是要深入开展学习宣传，提高《暂行规定》知晓率。要采取专题培训、辅导讲座、系列报道等形式和微博、社交网络等职工喜闻乐见的方式手段开展宣传。要对重点法条进行分析解读，消除认识误区，引导企业和职工全面掌握立法精神，准确理解法律条文。要组织法制宣传人员，深入工业园区、企业，特别是劳务派遣用工企业，开展《劳动合同法》和《暂行规定》宣讲。通过各种形式的宣传，不断提高《暂行规定》的知晓率，为贯彻实施打好基础。在学习宣传过程中，广大工会干部要先学先懂，应知应会，熟知劳务派遣的法定条件和规则，进一步增强依法维权能力。

　　二是要依法履行职责，推动《暂行规定》的贯彻落实。工会作为职工利益的代表者和维护者，在推动《暂行规定》实施中负有重要的职责。各级工会要依法履行职责，督促企业把《暂行规定》的各项要求落到实处。如，在用工单位根据《暂行规定》“使用被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%”的要求调整用工方案的过程中，工会应充分听取并反映劳务派遣工的意见与建议，督促企业落实规定并参与企业制定调整方案。又如，在企业界定辅助性岗位时，工会应根据本行业、本企业的实际情况，组织职工代表大会或者全体职工讨论，并与企业平等协商确定，使《暂行规定》通过协商民主程序保障劳务派遣工合法权益的制度设计真正发挥作用。同时，工会还要切实履行好劳动法律监督职责，监督用工单位依法调整劳务派遣用工制度，严格执行“不得退回特定对象”等规定，依法保障劳务派遣工“同工同酬”等权利。

　　三是要积极主动作为，确保《暂行规定》平稳实施。《暂行规定》的贯彻落实涉及劳务派遣工切身利益，关系到劳动关系稳定，各级工会要研究分析《暂行规定》对企业用工的影响，预判劳务派遣用工可能出现的新情况、新问题，积极主动向各级党委和政府反映贯彻实施中出现的重大情况，表达工会的主张和立场建议。要密切关注过渡期内重点地区和重点行业的企业用工动向，特别是要帮助和指导超比例使用劳务派遣工的企业采取“转性、退回”等方式调整劳务派遣用工规模，避免以“假外包、假借调”等方式实行“真派遣”。密切关注劳务派遣工的利益诉求，有针对性地开展工会法律援助和劳动争议调解工作，切实发挥好群体性劳动争议发现、报告和调处机制作用。

　　学习宣传贯彻《暂行规定》是当前工会工作的一项重要任务，各级工会要高度重视，认真部署《暂行规定》的学习宣传工作，协助政府共同推动《暂行规定》的贯彻实施，切实维护劳务派遣工合法权益。

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　　规范派遣要注重“三个平等”

　　上海财经大学法学院教授、中国劳动法学研究会副会长 王全兴

　　近些年来备受指责的劳务派遣滥用现象，其实质是，本应作为补充性用工形式的劳务派遣却被滥用为低成本、歧视性、主流化的用工形式，一方面是数量上的不正当，即劳务派遣的大规模和主流化；另一方面是权益配置上的不正当，即派遣工与正式工劳动权益不平等，尤其是同工不同酬。其中，劳动权益不平等更具有根本性，这是因为，劳动权益不平等既是诱使用工单位选择劳务派遣来降低用工成本，从而导致劳务派遣大规模和主流化的原因，也是劳务派遣的大规模和主流化被定性为滥用的依据。换言之，若能实现劳动权益平等，劳务派遣的大规模和主流化不仅不可能，而且即使可能也不至于滥用。所以，保障派遣工与正式工劳动权益平等，是劳务派遣规制的重中之重。去年7月1日生效的《劳动合同法（修正案）》因其把细化同工同酬规则作为重点之一而广受关注；作为《劳动合同法（修正案）》配套法规，今年3月1日生效的《劳务派遣暂行规定》，则将保障派遣工与正式工劳动权益平等推向了一个新台阶。

　　《暂行规定》在《劳动合同法修正案》细化同工同酬规则的基础上，不仅扩大了派遣工与正式工劳动权益平等的范围，而且加强了派遣工与正式工劳动权益平等的措施。主要表现在：

　　1、劳动福利平等。《劳动合同法修正案》虽然要求同工同酬，但对其中的“酬”是否包括劳动福利未予明确。鉴于现行立法对劳动报酬与劳动福利缺少明确界定，辅助工资形式与劳动福利项目易于混淆和串项，实践中存在劳动报酬支付与劳动福利支付错位的现象。而现实中，派遣工不仅劳动报酬低于正式工，而且劳动福利低于正式工的问题非常突出。故应当将与劳动报酬难以界定且基于岗位特殊性的劳动福利项目纳入“同酬”的范围。所以，《暂行规定》第9条规定，用工单位应当向派遣工提供与工作岗位相关的福利待遇，不得歧视派遣工。这就要求用工单位按照同工同酬的规则，对同类岗位的派遣工实行相同的岗位福利制度，按照相同的项目和标准支付岗位福利。

　　2、社会保险平等。基于社会保险缴费和待遇的水平存在地区差异的现状，以及派遣单位是派遣工社会保险的参保人和缴费人的法律规定，派遣工与正式工社会保险权益的不平等在跨地区派遣中尤为突出。即，若社会保险缴费和待遇的标准派遣单位所在地低于用工单位所在地，就会出现派遣工与正式工因参保地不同而分别适用不同社会保险标准的情形。为此，《暂行规定》第18条和第19条规定，派遣单位应当将用工单位所在地作为参保地，由其在用工单位所在地设立的分支机构，或者委托用工单位代理，按照用工单位所在地的规定缴纳社会保险费；派遣工则按照用工单位所在地的标准享受社会保险待遇。这样，就能保障派遣工与正式工平等享有社会保险权益。

　　3、劳动合同运行规则平等。劳务派遣中的劳动合同运行，既要遵循其特殊规则，也要与正式工一样遵循一般规则。在《劳动合同法》中，明文规定可适用于派遣工的一般劳动合同运行规则的范围过于狭窄，以致有的规则本应适用于派遣工，实践中却由于因无明文规定而在可否适用于派遣工的问题上存有疑义，从而使派遣工与正式工在劳动合同运行规则适用上存在一定程度的不平等。《劳动合同法实施条例》对此虽然有所改善，但仍然不够。为此，《暂行规定》对一般劳动合同运行规则可适用于派遣工的范围进一步拓宽，明确规定若干有利于保护派遣工签约知情权、辞职权和职业稳定权等权益的规则可适用于派遣工。例如，派遣单位在与派遣工订立劳动合同时应当如实告知《劳动合同法》第8条规定的事项；派遣单位与同一派遣工只能约定一次试用期；派遣工可提前30日或试用期内提前3日预告解除劳动合同；用工单位退回派遣工应当受到劳动合同解除的法定许可性条件和禁止性条件的限制等等。

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　　用工单位应注意四大法律风险

　　上海市尚伟律师事务所主任律师 黄绮

　　2008年的《劳动合同法》，首次将劳务派遣的用工方式以立法的形式固定了下来，2012年底修订的《劳动合同法》，又从提升劳务派遣单位的资质、要求履行行政许可程序到对劳务派遣“三性”岗位的具体明确。2014年3月1日起施行的人力资源社会保障部审议通过了《劳务派遣暂行规定》进一步细化明晰了用工单位应当向被派遣劳动者提供与工作岗位相关的福利待遇，不得歧视被派遣劳动者。同时，用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。随着《暂行规定》的实施，无论是对劳务派遣的用人单位还是接受劳务派遣的用工单位来说，都应合法合规开展劳务派遣。对用工单位来说尤其要关注如下法律风险：1、审查劳务派遣企业的资质。如果资质不合格，则可能导致已经签订的劳务派遣协议无效，派遣的劳动者可能会被视为与用工单位直接形成劳动关系；2、在10%的红线内界定使用劳务派遣工的数量。用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量（指用工单位签订劳动合同人数与使用的被派遣劳动者人数之和）的10%。特别要指出的时，《暂行规定》明确了比例核算的责任主体是用人单位；3、辅助性岗位的界定需要经过协商程序。“辅助性”是三性中最难以界定的岗位。所以《暂行规定》进一步明确，用工单位拟使用被派遣劳动者的辅助性岗位，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案，与工会或者职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示。这对用工单位来说将成为一道不可逾越的程序屏障；4、用工单位不再有随意退回派遣劳动者的权利。也不能仅根据劳务派遣协议就可以无原则将劳动者退回派遣单位。　　此外，为切实保障被派遣劳动者的免受歧视，享有在劳动报酬、福利待遇和社会保险等方面的平等权益，《暂行规定》在同工同酬的基础上，又增加了一些新的规定。比如，在福利待遇权益方面，不得歧视被派遣劳动者。在社会保险权益方面，明确劳务派遣单位开展跨地区派遣业务的，应当在用工单位所在地为被派遣劳动者参加社会保险，按照用工单位所在地的规定缴纳社会保险费。

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